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保理從業必備寶典!商業保理法律100問100答!(1)


商業保理:指債權人將其向債務人銷售商品、提供服務、出租資產等產生的應收賬款債權轉讓給保理商,從而由保理商向債權人提供融資、應收賬款催收、應收賬款管理、壞賬擔保等至少一種服務的商事行為。

商業保理合同:指保理商基于受讓債權人的應收賬款債權向債權人提供融資等服務,為確定雙方權利義務與債權人簽訂的合同。

保理商:指依法取得商業保理牌照經營商業保理業務的商業保理公司。

賣方:指基礎交易中的債權人(商業保理中向保理商轉讓應收賬款債權、申請保理融資等服務的一方當事人)

 

買方:指基礎交易中的債務人(保理商受讓應收賬款債權后,應向保理商履行對應收賬款付款義務的一方)

基礎交易:指賣方與買方之間有關賣方向買方銷售商品、提供服務、出租資產等商事交易行為。

商業糾紛:指賣方與買方之間存在的有關應收賬款的任何異議。

反轉讓:指買方在應收賬款到期日沒有向保理商付款時,保理商可依據保理合同的約定將已受讓的應收賬款轉讓(轉回)給賣方,賣方向保理商支付反轉讓款并結清所有其應向保理商支付的款項,以此從保理商處買回保理商已受讓應收賬款的行為。

有追索權保理:指保理商根據保理合同的約定,在應收賬款到期且無法從買方處收回時,可以向賣方反轉讓應收賬款的保理。

 

1、關于商業保理中應收賬款轉讓生效問題

 合同法規定很清楚,債權轉讓是通知生效。因此,商業保理公司并無須學銀行般,非得讓買方蓋章確認才做保理業務。

 

2、關于商業保理中應收賬款轉讓通知送達問題

既然應收賬款轉讓是通知生效,即只要通知送達買方,那么就對買方生效,買方就負有對保理公司付款的義務。常見的方式有如下幾種:

(1)  公證送達;(2) EMS快遞送達; (3)普通快遞送達; (4)掛號信送達;(5)派專人送達。

 

3、商業保理公司注冊問題

(1)法定代表人簽署的《企業設立登記申請書》(原件1份) ;(2)經辦人身份證明(復印件1份,驗原件) ;(3)制定聯系人身份證明(復印件1份,驗原件) ;(4)《企業名稱預算核準通知書》1份;(5)全體股東(發起人)簽署的章程(原件1份) ;(6)股東(發起人)的主題資格證明(復印件1份。自然人身份證明驗原件,單位資格證明加蓋公章,注明“與原件- -致")(7)法定代表人、執行董事/董事長、懂事、監事、經理的任職文件(原件1份)及其身份證明(復印件1份) (法定代表人身份證明驗原件) ;(8)住所(經驗場所)信息申報材料(在申請書中填寫) (提供地址即可);(9)同時申請實收資本備案的,有限責任公司提出公司出具的注明驗資證明編號的《出資證明書》(原件1份) ;(10)法律、行政法規和國務院決定規定設立公司必須報經批準的,提交有關的批準文件或者許可證書(復印件1份,核對原件)設立銀行、證券公司、保險公司、外商投資企業、會計師事務所等商事主題,法律、行政法規規定應當經有關部廣門批準的,還需要提交相關許可審批文件。

 

4、關于商業保理公司轉讓流程問題

(1)首先需要到工商部門完成股東和法人的變更,變更的時候需要提供新股東的營業執照和老股東的營業執照。(2)注冊地在自貿區,需要到當地的自貿區管理部門進行變更備案;商業保理公司轉讓的時候,公司的架構未變化,則不需要換發新的《外商投資批準證書》,若股東更換,需要到當地的經貿委或者是商務部門進行變更和換發。

 

5、關于是做客戶承擔應收賬款無法回款的風險問題

保理服務分為有追索權保理和無追索權保理。前者顧名思義,保理商是可以向客戶追索的,所以客戶并沒有"賣斷"風險,如果發生應收賬款壞賬,保理商會對客戶追索相應的保理融資款。對于后者,保理商承擔了買方的信用風險,如果應收賬款合法有效,無權利瑕疵,沒有發生商業糾紛,保理商必須履行擔保賠付責任,當然就不會向客戶追索;所以,在無追索權保理項下,客戶是賣斷了信用風險,但不是所有風險。

 

6、關于商業保理中應收賬款分拆問題

一般而言,“同一買方的全部應收賬款”必須通過同一保理商來承做保理業務。這有利于保理商進行賬款的集中管理。當然,“不同買方”分別在不同保理商辦理業務原則上是沒有限制的。

 

7、關于保理商與其他第三方的法律關系問題

 保理商與其他第三方一般也不存在任何特定的法律關系。但在某些特殊情況下,保理商可能會與第三方發生利益.上的沖突。如債權在被轉讓前已設置質押,則債權質押權人對賬款的主張便會與保理商利益發生沖突。

 

8、關于商業保理中賣方資信變化的法律風險問題

 賣方的資信狀況,是保理商決定是否辦理保理、辦理哪種方式的保理以及保理額度的最主要因素。在保理商對作為債務人(最終付款人)資信進行評估而辦理保理業務后,如果作為最終付款人的資信發生惡化,償付能力減弱,將對保理商的債權造成損失。

 

9、關于商業保理中債權的可轉讓風險問題

 關于債權可否進行轉讓,主要由法律或者基礎合同中買賣雙方對于債權可否轉讓的約定來決定。在保理業務中,只有合法、有效的債權轉讓才能得到保護。

 

10、關于商業保理中應收賬款轉讓問題

應收賬款的轉讓本質屬于合同債權的轉讓應當適用的合同法的相關規定。合同法第七十九條規定:債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人,但有下列情形之一的除外:1.根據合同性質不得轉讓;2.按照當事人的約定不得轉讓;3.依據法律規定不得轉讓。”關于依據合同性質和法律規定不得轉讓的情形,較易理解和判別。

 

11、關于完善商業保理業務操作流程問題

保理業務的實際操作手續是否嚴謹,對風險控制也非常重要。為此,在保理業務的操作中,應著重審查以下內容: (1)基礎合同是否合法有效,如交易背景、雙方簽字與印鑒是否真實; (2)基礎合同是否已經履行,必要時可要求賣方出具證明;(3)保理合同簽署的合法有效性,包括賣方的簽字人是否有合法授權,印鑒是否真實;(4)債權轉讓通知是否有效的到達債務人,是否已經取得通知回執或已送達的證明; (5)債務人收到債權轉讓通知后,對債權轉讓是否有異議及異議是否成立;(6)在有擔保時,擔保合同是否有效簽署,以及存在抵(質)押擔保時,抵(質)押手續是否有效辦理完畢;(7)基礎合同約定的付款安排與保理合同約定的還款安排是否一致,以及在以交貨作為融資基礎時,融資進度是否與交貨進度一致;(8)是否有效簽署了保理融資憑證等。

 

12、應收賬款基礎關系與保理合同關系相關管轄問題

基礎合同關系與保理融資關系均屬于合同關系,而合同糾紛管轄一般原則是合同履行地和被告住所地,就保理融資法律關系而言,融資是目的,債權轉讓是手段,故應當依照借款關系確定管轄法院,除保理合同就管轄法院或履行地另有約定外,依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第18條關于合同履行地未作約定或約定不明情形下確定履行地的規則,合同履行地往往指向被告所在地;就基礎合同關系而言,對應的管轄法院包括債務人住所地及合同履行地兩類。基于上述分析,從各方利益衡平角度考慮,我們傾向認為可以按照基礎法律關系確定管轄法院。

 

13、關于商業保理糾紛案由確立問題 

從我們對江蘇法院保理糾紛調研情況看,案由認定并不統一,包括借款合同、債權轉讓合同、保理合同等。首先,“債權轉讓合同”案由能夠體現保理合同以債權轉讓為前提,但保理合同還包括保理融資等其他綜合金融服務事項,“債權轉讓合同”案由并不能準確反映保理合同法律關系特征和保理融資的實質。其次,“金融借款合同”案由能夠揭示國內保理業務重在資金融通的特征,但并未揭示保理融資以應收賬款為第一還款源且包含債權轉讓法律關系的特征。再次,“保理合同”案由能夠全面反映糾紛特征,也有助于相關案件的司法統計與分析,但并無司法解釋規范依據。

 

14、關于虛假應收賬款情形下保理合同效力認定問題

融資性保理以應收賬款轉讓方式為企業融資提供擔保,盡管《擔保法》對此類擔保未作明確規定,但可以依據債權轉讓法律關系予以認定,保理合同并不當然無效。

債權人行為構成騙取貸款或貸款詐騙犯罪的,保理合同效力評價仍應依據《民法通則》、《合同法》進行,在合同法上,刑事詐騙對應的是欺詐行為,保理合同屬于可撤銷合同,并不當然無效。上述情形下,保理合同關系應區別處理,對于債權轉讓關系,因應收賬款并不真實,應認定債權人違約履行;對于借款關系,則應根據借款發放及返還情況作出處理。

 

15、關于轉讓未來應收賬款情形下保理合同效力認定問題

未來應收賬款是指合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款。對于未來應收賬款,銀監局《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第13條規定,商業銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業務。保理商違反該規定開展未來應收賬款保理融資業務,增加自身經營風險的同時,也會帶來額外收益和正外部效應,司法不宜過度介入市場主體基于商事判斷做出的選擇,不宜認定保理合同無效。且上述規定屬于部門規章性質,也不應作為判斷保理合同效力的依據。需要指出的是,《國際保理公約》及《國際貿易中應收賬款轉讓公約》均未禁止未來應收賬款轉讓。

 

16、關于違反債權讓與限制性規定的債權讓與效力認定問題

《合同法》第79條規定了三類限制讓與債權,包括根據合同性質不得轉讓的債權、法律規定不得轉讓的債權以及當事人約定不得轉讓的債權,但就其轉讓效力未作規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第28條并未區分受讓人是否善意,直接規定債權轉讓后保證人不再承擔保證責任。

 

17、關于債權轉讓通知效力、內容及主體問題

按照《合同法》第80條的規定,轉讓人與受讓人達成債權轉讓協議的,并不必然對債務人發生效力,只有通知債務人的,始得對債務人發生效力。

據此,債權轉讓未通知債務人的,對于債務人而言,原債權債務關系未變更,債務人向轉讓人履行的,合法有效;債權轉讓通知債務人的,應收賬款法律關系主體變更為受讓人與債務人,債務人向轉讓人履行的,不發生合同權利義務終止效力。

權轉讓對債務人發生效力,基于此目的,應允許受讓人作為轉讓通知主體。同時,從保護債務人履行安全角度考慮,受讓人向債務人作出轉讓通知時,應當提供取得應收賬款的憑證,比如包含轉讓人簽字的債權轉讓通知、商業發票等。

 

18、關于同一應收賬款多個受讓人之間的優先權認定問題

該問題存在三種立法例,一是采取以登記為準的優先權原則,即按照登記先后次序確定,不論應收賬款的轉移何時發生,未登記的,則以轉讓合同訂立的時間次序確定;二是采取以轉讓合同時間為準的優先權規則,即按照轉讓合同訂立的時間次序確定;三是以轉讓的通知時間為準的優先權規則,即以債務人分別收到各方轉讓通知的先后次序確定。我國立法顯然未采取登記優先原則,至于采取的是合同優先原則還是通知優先原則,則存在爭議。

 

19、關于同一應收賬款轉讓與出質形成的權利沖突問題

應收賬款轉讓與出質沖突可分為應收賬款先質押后轉讓及先轉讓后質押兩種情形。對于前者,按照《物權法》第228條規定,應收賬款出質后,除經出質人與質權人協商同意外,不得轉讓。故未經質權人同意的,應收賬款轉讓無效。對于后者,按照前述分析,應收賬款轉讓未通知債務人的,債權轉讓處分行為不得對抗善意第三人,故應區分處理,債權轉讓通知債務人的,質權人未取得質權;債權轉讓未通知債務人的,質權人可以基于善意取得制度取得質權,對應收賬款享有優先權。

 

20、關于債務人與債權人串通偽造虛假應收賬款情形下債務人責任認定問題

對此存在兩種不同的意見,一種意見認為,債務人在應收賬款確認材料上簽字,即應承擔清償應收賬款責任;一種意見認為,基礎合同關系無效,債務人對于保理商構成侵權,應當就保理商實際損失承擔賠償責任。

 

21、關于保理商一并向債權人和債務人主張清償的實體處理問題

債務人未按期履行清償義務,也應當允許保理商通過申請強制執行債務人財產的方式獲得清償,保理商從債務人處獲得清償的,債權人的回購義務也應相應免除。據此,妥當的表述應當是一旦債務人清償,則相應免除債權人及其擔保人責任,一旦債權人履行回購義務,則相應免除債務人清償責任。

 

22、關于保理專用賬戶性質認定問題

可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第85條有關特戶、封金的規定認定賬戶資金為質押動產。但動產質押除應具備占有和財產特定化兩個要件外,還需具備質押合意,保理商和債權人顯然不具備質押合意。

 

 23、關于商業保理權利沖突問題

在應收賬款重復轉讓和先轉讓后質押的兩種情形下,因應收賬款轉讓后債權人已非權利人,不再享有處分應收賬款的權利,因此其再行處分應收賬款的行為屬于無權處分。在涉及應收賬款先質押后又轉讓的情形下,物權法第二百二十八條明確規定應收賬款出質后不得進行轉讓,因此第三人應認定不構成善意。同時,該條的但書部分又明確了質權人同意轉讓的例外情形。依據上述規定,對于應收賬款質押后,出質人(債權人)經質押權人同意,又將該應收賬款轉讓的,出質人應當以保理回款或融資款向質押權人提前清償或者提存。

 

24、關于保理合同的效力問題

依據合同法的規定,保理合同是真實意思表示,內容合法,且不違反法律、行政法規強制性規定的,應認定為有效。保理合同屬于反向保理且不屬于合同法第五十二條規定情形的,亦應認定為有效。

 

25、關于保理業務合法與非法的邊界問題

商務部419號文,規定了“三個禁止”:禁止專門從事催帳業務;禁止受托從事催帳業務;禁止從事討債業務。浦東新區的試點辦法,則暫未放開“進口保理”和“應收賬款催收”業務。

一方面,試點辦法對什么可為什么不可為應該更加明確,商業保理企業則應堅持“合規第一、創新第二”,從他律走向自律;另一方,從落實非審慎監管的角度來看,隨著試點工作的進一步推進,目前未放開的業務必然放開,企業也應盡快做好客戶渠道和業務、法律等相關知識的研究和儲備,搶占戰略制高點。

 

26、關于保理跨境交付的合法性問題

跨境交付是指:出口商在境內,保理商在境外,即國內企業,直接委托境外的保理商,提供跨境的保理服務。在雙保理模式下,出口保理商的收費,實際上是在境外進口保理商的費率基礎上加上一定的點數。一些境外的機構,則利用其在境外的牌照,通過國內的辦事處,收購國內的外幣應收賬款。但這種模式,涉及到合法性的問題。

 

27、關于保理商通過受讓債權取得對債務人的直接請求權問題

保理以應收賬款轉移為前提,保理商受讓應收賬款,取得債權人地位。保理商依據與債權人簽訂的保理合同以債權人身份對應收賬款進行持續性的監督管理,如銷售分戶賬管理、應收賬款催收等。

 

28、關于債務人付款是保理融資的第一還款來源問題

債權人將應收賬款轉讓給保理商后,保理商為債權人提供資金融通款,包括貸款和應收賬款轉讓預付款。保理融資應以債務人對于應收賬款的支付為第一還款來源,并非債權人直接支付款項。只有債務人未依約履行還款責任,保理商才可依保理合同約定向債權人主張相關權利。

 

29、關于保理商對債務承擔有條件的壞賬擔保問題

在無追索權的保理中,保理商根據債權人提供的債務人核準信用額度,在信用額度內承購債權人對債務人的應收賬款并提供壞賬擔保責任。債務人因發生信用風險未按基礎合同約定按時足額支付應收賬款時,保理商一般情況下不能向債權人追索。

 

30、關于商業保理中應收賬款重復轉讓問題

保理的核心是應收賬款的轉讓,應收賬款的法律屬性是債權,因此,應收賬款的特性決定了保理業務的風險所在。如上所述,增值稅發票的使用缺乏統一規范和行業標準。因此供應商將同一筆應收賬款轉讓給了多個保理商,重復獲取了多筆預支價金的情況是存在的。那么,出現應收賬款重復轉讓的情況時,其權利順位應如何確定呢?

 

31、關于公開型保理與隱蔽型保理界定問題

所謂公開型保理,即已通知債務人的保理行為;隱蔽型保理,即未通知債務人的保理行為。

根據合同法第80條的規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生法律效力。因此,“隱蔽型保理”業務模式下,就算簽訂保理合同在先,且辦理了轉讓登記,但是未通知債務人,該保理商相對于其他保理商而言,是沒有優先權的。

 

32、關于保理業務已辦理轉讓登記與未辦理轉讓登記優先權問題

我國目前并無立法要求應收賬款轉讓以及保理業務是否必須辦理轉讓登記,也沒有規定轉讓的優先權以辦理轉讓登記為準。因此,雖然辦理轉讓登記具有“公示性”,但是所謂的權利沖突的“優先權”應當是一種法定優先權。即:若無法律明確規定,則無法成立。所以,辦理轉讓登記的保理商并不具備優先權。

 

33、關于保理合同簽訂順序不同應收賬款轉讓的優先權問題

在保理合同可確定的應收賬款范圍及轉讓時間的前提下,應收賬款轉讓的優先權問題,應該參照《合同法》里面買賣合同一章中關于所有權轉讓的規定。合同法第133條規定:標的物的所有權自標的物交付時起轉移。應收賬款是一種債權,其交付應當是債權的權利憑證,即賣方將賒銷模式下的結算單據提供給保理公司時債權轉移。那么,此種情況下,誰先取得結算單據誰便享有優先權。

 

34、關于商業保理合同交易風險問題

交易風險(本文對于合同概念的運用是比較寬泛的,包含交易),亦即因交易合同的不成立(標的交付不能、主體不適格、締約存在過失等)、合同成立但無效(未具備生效要件,如合同所附條件未成立、不可抗力等)以及合同的約定與保理業務本身匹配性不夠而帶來的風險。為避免該合同上的法律風險,業務中的一個基本前提就是審查合同本身是否適合保理業務。

 

35、關于商業保理業務欺詐風險問題

需要強調一點的是,國內保理業務本身是程序非常繁雜和高風險的業務。從筆者個人來看,銀行除非具備專門法律人員及具備相關專業知識的工作人員對保理業務的把握能力,否則對銀行的欺詐(而且這種欺詐甚至是合理合法的)總是非常容易。例如利用已回收的應收帳款轉讓引起的無權處置,“一帳多賣”等欺詐行為至少就包括與其買方的權利沖突、與其他受讓人的權利沖突以及與其他相關權利人的權利沖突(如運輸人、保管人所享有的留置權)等。這些沖突很難在事前調查清楚,事后發生時銀行的風險又是絕對的。這些欺詐可以通過到對交易合同或與標的權利的一些因素審查控制,但不能完全避免。

 

36、關于商業保理業務履約風險問題

 《合同法》第八十三條“債務人接到債權轉讓通知時,債務人對讓與人享有債權,并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的,債務人可以向受讓人主張抵銷”。這是債務人基于基礎交易合同所產生的一種抗辯,而該條則更往前了一步,亦即不與基礎交易合同相關,只要存在該條所對規定的其他債權債務關系,則銀行的保理業務即面臨風險。但是可以抵銷的債權在法律上是否包括侵權之債、不當得利之債和無因管理之債,實踐上并不明確。

 

37、關于保理業務的基本原則問題

(1)審慎準入原則,供應商必須為經工商管理部門]核準登記, 

具有法人資格的企業,信譽良好,所屬行業正處于成長期;買方要求如下:主業突出,從事該行業三年以上。有較強的經濟實力和償債能力,經營情況及財務狀況良好,有較大的經營活動凈現金流且穩步增長,在行業中信譽較好(2)交易風險排除原則、在辦理國內保理業務中部承擔因商品質量、數量、授信服務、合同履行等引起的貿易糾紛或其他一切非買方財務因素導致買方拒付的交易風險。(3)比例控制原則,國內保理業務融資比例原則上不超過應收賬款發票實有金額的80%,

在向買方收回全部應收賬款扣還我公司融資款項及相關保理費用后,余額方能返還給供應商。

 

38、關于保理法律關系的構成問題

構成保理法律關系,應當同時具備以下幾個基本條件:一是保理商必須是依照國家規定、經過有關主管部門批準可以開展保理業務的金融機構和商業保理公司;二是保理法律關系應當以債權轉讓為前提;三是保理商與債權人應當簽訂書面的保理合同;四是保理商應當提供下列服務中的至少一項:融資、銷售分戶賬管理、應收賬款催收、資信調查與評估、信用風險控制及壞賬擔保。如果保理商與債權人簽訂的合同名為保理合同,經審查不符合保理合同的構成要件,實為其他法律關系的,應按照實際法律關系予以處理。

 

39、關于商業保險公司登記公示和查詢問題

《關于做好應收賬款質押及轉讓業務登記查詢工作的通知》,明確要求銀行、商業保理公司、金融資產管理公司等《通知》所列主體,辦理應收賬款質押、轉讓業務時,應在中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平臺辦理應收賬款權屬狀況登記,公示相關權利狀況,并且將登陸中征動產融資登記平臺對應收賬款權屬狀況進行查詢作為辦理該類業務的必要程序。

 

40、關于折扣保理賬務處理問題

(1)保理商接受供應商應收賬款憑證按80%付給供應商貨幣資金時,借:應收保理款—成本(保理應收賬款賬面價值×80%),貸:現金、銀行存款(支付供應商80%的現款)、貸:應收保理款—利息調整。

 

41、關于保理商的直接請求權問題

保理以應收賬款轉移為前提,保理商受讓應收賬款,取得債權人地位。保理商依據與債權人簽訂的保理合同以債權人身份對應收賬款進行持續性的監督管理,如銷售分戶賬管理、應收賬款催收等。

 

42、關于保理商對債務承擔有條件的壞賬擔保問題

在無追索權的保理中,保理商根據債權人提供的債務人核準信用額度,在信用額度內承購債權人對債務人的應收賬款并提供壞賬擔保責任。債務人因發生信用風險未按基礎合同約定按時足額支付應收賬款時,保理商一般情況下不能向債權人追索。

 

43、關于保理融資的第一還款來源問題

債權人將應收賬款轉讓給保理商后,保理商為債權人提供資金融通款,包括貸款和應收賬款轉讓預付款。保理融資應以債務人對于應收賬款的支付為第一還款來源,并非債權人直接支付款項。只有債務人未依約履行還款責任,保理商才可依保理合同約定向債權人主張相關權利。

 

44、關于商業保理案件中當事人確定問題

保理案件中,銀行通常將賣方、賣方擔保人、買方列為共同被告,或僅起訴賣方及其擔保人。如何確定保理案件的訴訟當事人,尤其是買方是否必須作為當事人參加訴訟,成為實務中的難點問題。訴訟當事人的確定,實際上與案件審理范圍及當事人應承擔的責任密切相關。

 

45、關于商業保理案件審理的范圍明確問題

有追索權保理所涉法律關系包括金融借貸和債權轉讓,能否一并審理存在分歧。一種觀點認為,借貸糾紛與債權轉讓糾紛,并非基于同一法律事實、同一法律關系,不應合并審理,如民生銀行南京分行訴江蘇長三角煤炭有限公司等借款擔保合同糾紛案,最高人民法院就管轄權異議作出的(2014)民一終字第187號民事裁定即持該觀點。另一種觀點認為,保理合同所涉法律關系相互牽連不可分割,應一并審理,較多法院相關判決均持此觀點。

 

46、關于商業保理案件中涉嫌經濟犯罪問題

福州法院在審理案件中發現,應收賬款基礎貿易背景虛假現象嚴重,絕大多數保理案件所涉保理業務均存在問題。主要包括以下情形:一是買賣雙方之間并沒有真實的貿易往來,卻虛構出貿易文件來騙取保理銀行的融資;二是買賣雙方雖然存在真實、有效的貿易合同,但賣方尚未履行或僅部分履行交貨義務,卻利用該貿易文件項下的全部賬款向保理銀行敘作保理業務;三是貿易合同雖真實有效,但買方已向賣方全部或部分履行了還款責任,賣方隱瞞該情況并將全部或部分滅失的應收賬款轉讓給保理銀行以獲取保理融資。上述行為或涉嫌合同詐騙或貸款詐騙、騙取貸款、虛開增值稅專用發票、偽造公司企業印章、違法發放貸款等犯罪。對于保理案件中發現相關當事人涉嫌經濟犯罪的,究竟是裁定駁回原告起訴并將全案移送偵查機關查處,還是繼續審理民事部分而僅將犯罪線索移送,這在實踐中亦存在較大分歧。

 

47、關于保理合同糾紛的管轄權的確定問題

我國對保理合同糾紛的管轄還沒有全國性質的統一規范,在統計的案例中,法院對于保理糾紛所弓起的訴訟管轄問題主要有以下幾種做法: (1) 保理商單獨起訴買方時,采用買賣方之間的基礎合同確定管轄權。  (2)保理商同時起訴賣方與買方時,采用保理合同中協議管轄條款。  (3)保理商附帶起訴保證方的,保證合同的管轄權采用保理合同中的協議管轄條款。

 

48、關于保理合同的性質認定問題

關于法院對保理業務的認定有不同意見,大部分法院認可保理合同關系。少數法院則將保理合同認定為借款合同、票據質押貸款合同或者金融借貸合同。

 

49、關于保理業務的法律風險問題

國內保理合同作為商業銀行開展國內保理業務的契約載體,是當事人各方在契約自由和意思自治的基礎上相互協商的結果;從法律的角度上說,它以文字形式記載的協議內容直接為法律所確認,對合同的各方當事人具有法律效力。因此,合同風險是國內保理業務整個法律風險構成的核心。

 

50、關于保理業務中幣種、期限、費率確立問題

國內保理業務融資的幣種僅限于人民幣;國內保理業務融資的期限、根據供應商行業特點,國內保理業務種類和風險程度合理確定,融資到期日一般不晚于應收賬款還款日30日,到期后必須收回,不得辦理展期和再融資,國內保理業務融資期限原則上行不超過12個月;國內保理業務中向供應商收取的費用分為管理費、融資費和其他費用;國內保理業務管理費按不低于應收賬款授信金額的0.125%- 次性收取.(二)融資費:融資時按融資額計收從發放日至到期日的資金價格,融資費率按不低于年化利率12%執行;逾期按融資額計收自到期日至收回日的逾期支付違約金,從回收的余款中扣收,逾期支付違約金按融資費率上浮50%執行;在辦理和履行國內保理業務過程中所產生的費用,據實計收。

 

51、保理融資前如何對賣方、買方以及擔保方進行基礎審查,評估風險?

保理商在進行保理融資前,就必須對賣方、買方、擔保方進行相應審查,以確保各方具有足夠的履行能力,把風險降到最低,在法律專業人員的配合下,審查的范圍包括但不限于:1、工商登記的查詢,了解基本的主體信息、章程內容、股權結構、出資驗資、股權是否被質押或查封、行政處罰等;2、司法裁判網的查詢,了解主體是否涉訴,涉訴的金額以及涉訴案件的數量;3、失信被執行人(司法黑名單)信息的查詢,了解主體是否涉及執行案件以及被執行的金額;4、中國人民銀行征信中心的查詢,了解主體是否涉及不良貸款,特別了解預受讓的應收賬款是否曾經進行過質押登記。

通過以上查詢,綜合分析賣方、買方、擔保方的信用程度和履行能力,評估風險,從而決定是否開展商業保理業務。

 

52、商業保理合同的簽訂方式有哪些?

實踐中,大量的商業保理糾紛案件在保理商與賣方對簿公堂時被賣方抗辯商業保理合同上的公章為假。

基于此,建議保理商在與賣方簽訂商業保理合同時,不應僅限于審查賣方的身份證明和公章,而是應當盡可能的到賣方的辦公場所簽訂合同,如果條件允許,簽訂合同時可以配合錄像,通過該種合同簽訂方式,最大限度確保賣方公章的真實性,商業保理合同的有效性,從而防控因賣方公章造假所引發的風險。

 

53、商業保理合同中的反轉讓條款設計問題?

保理商受讓賣方的應收賬款債權后,通知買方基礎交易合同項下債權已轉讓、買方應向保理商付款,據此產生買方直接向保理商付款的法律效力,但最終在應收賬款到期日,有可能買方并未履行付款義務,買方未履行付款義務有時屬于信用風險有時屬于買方喪失履行能力,有時還有其它原因,例如:應收賬款發生了商業糾紛、應收賬款未生效、無效、被撤銷等。

為防范該類風險,如果是有追索權的保理,保理商應在保理合同中設計反轉讓條款,確保在應收賬款到期日買方不履行付款義務時,將已受讓、未受償的應收賬款轉讓回給賣方,由賣方對保理商履行相應付款義務,并同時和賣方約定:只有當賣方將反轉讓款以及其它應付款項全部支付給保理商時,反轉讓才生效;反轉讓生效之前,保理商仍然享有已受讓應收賬款債權及其從屬的一切權利,保理商仍有權以自己的名義要求買方履行付款義務,同時有權要求賣方按反轉讓條款約定對保理商履行付款義務。保理商通過在商業保理合同中對反轉讓條款的設計,最大限度的確保收回保理融資款項。

 

54、應收賬款債權能否轉讓?

根據《合同法》第七十九條的規定,只要不存在根據賣方與買方之間基礎交易合同性質本身所限不能轉讓、不存在基礎交易合同本身約定不能轉讓、不存在法律規定的不能轉讓,其它的應收賬款債權均可轉讓。鑒于此,保理商在受讓應收賬款債權時,一定要審查賣方與買方之間所簽訂基礎合同的性質,看是否屬于不能轉讓的合同權利,審查賣方和買方是否在基礎合同中約定賣方不得轉讓合同權利,檢索法律上是否有限制不得轉讓,只有這樣,才能確保所受讓的應收賬款債權屬于依法可以轉讓的合同權利。

 

55、應收賬款債權如何轉讓?

 

根據《合同法》第八十條的規定,賣方將應收賬款債權轉讓給保理商時,應當通知買方,否則,該轉讓對買方不發生效力。根據該條規定,個人認為:第一,賣方將應收賬款債權轉讓給保理商時,應當由賣方通知或者賣方和保理商聯合通知買方應收賬款債權已轉讓的事實,否則將有可能被人民法院認定為債權轉讓對買方不發生法律效力,從而導致的直接后果是買方對保理商不負付款義務;第二,債權轉讓通知債務人目的就是要讓債務人明確了解相應債權已經由原始債權人轉讓給債權受讓人,從而債務人應當向債權的受讓人履行付款義務,因此,通知內容必須明確傳達具體的債權轉讓信息。

個人認為,債權轉讓通知書一定要明確以下內容:明確轉讓的是哪份基礎合同項下、哪份發票項下的應收賬款債權,明確轉讓的金額,明確告知轉讓給誰(保理商)并告知轉讓合同已經生效,明確告知付款的時間和款項以及應當付至哪個賬戶(保理商賬戶),明確告知只有按照該轉讓通知的內容付款,才能免除買方的付款義務;第三,如果賣方、買方對債權轉讓通知的方式事先有約定,應依約定的方式通知買方。如果沒有約定,賣方、保理商可以采用當面送達、郵寄送達、公證送達、三方共同簽署債權轉讓協議的方式通知買方。需要注意的是:首先,無論是當面送達、郵寄送達還是公證送達,無論是由賣方送達、保理商送達還是共同送達,債權轉讓通知書必須是由賣方簽字;其次,采用當面送達的方式,必須要由買方簽字、蓋章確認收到債權轉讓通知書。采用郵寄送達的方式,必須在快遞封面上注明郵寄的是債權轉讓通知書且盡可能明確相關信息,確保買方收到該快遞并保留相關證據。

 

56、保理商仍應當如何審核基礎合同、調查買賣雙方主體資信情況,避免信用風險的發生?

  (1)認真梳理基礎合同要素的內在邏輯性,將基礎合同的生效時間、標的物價格、付款方式、違約責任等關鍵內容進行重點核查,以確保能夠在基礎合同出現違約情形下將保理商損失的風險降至最低;

    (2)采取有追索權的保理約定以保障保理商的債權得以實現,而若選擇無追索權的保理約定,保理商的債權能否實現將取決于買方的信用風險。

    (3)做好應收賬款的對賬管理工作,注意對賬的技巧和方法,關注出現的差額及信息的一致性,并警惕財務異常狀況;

    (4)保理商應選取買賣雙方主體均資信良好、經營狀況穩定的項目提供保理服務。

 

57、應收賬款基礎關系與保理合同關系能否并案處理及相關管轄問題

《合同法》第82條規定,債務人接到債權轉讓通知后,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。可見,債權同一性并未發生變化。據此,保理商同時主張債務人清償應收賬款、債權人履行回購義務的,既涉及作為應收賬款基礎的買賣、服務等法律關系,又涉及保理融資法律關系,而保理融資法律關系又包括債權轉讓關系與借款關系。

對于后兩者,因并存于同一合同關系中,當事人亦相同,并案審理應無爭議。應收賬款基礎關系與保理融資法律關系能否并案審理,則存在爭議。首先,《最高人民法院關于印發修改后的民事案件案由規定的通知》(法[2011]42號)規定,同一訴訟中涉及兩個以上的法律關系的,應當依當事人訴爭的法律關系的性質確定案由,均為訴爭法律關系的,則按訴爭的兩個以上法律關系確定并列的兩個案由。

可見,基于不同法律關系的多個訴訟請求并案審理有法可依。其次,基礎法律關系與保理融資關系因保理業務而形成關聯,并案審理,便于查明事實,也便于判決主文表述,避免“雙重受償”問題。最后,并案審理可以減輕當事人訟累,提高審判效率。

并案審理帶來的問題是,各方當事人對管轄未作約定的,應當依據哪一法律關系確定管轄法院。我們認為,基礎合同關系與保理融資關系均屬于合同關系,而合同糾紛管轄一般原則是合同履行地和被告住所地,就保理融資法律關系而言,融資是目的,債權轉讓是手段,故應當依照借款關系確定管轄法院,除保理合同就管轄法院或履行地另有約定外,依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第18條關于合同履行地未作約定或約定不明情形下確定履行地的規則,合同履行地往往指向被告所在地;就基礎合同關系而言,對應的管轄法院包括債務人住所地及合同履行地兩類。

 

58、債權轉讓通知的形式與效力

除另有約定外,債權人向保理商轉讓應收賬款的,應當通知債務人。未經通知,該應收賬款轉讓對債務人不發生效力。債務人是否收到通知,不影響保理合同的效力。

債權人與保理商在保理合同中約定由保理商通知債務人的,保理商向債務人發送債權轉讓通知的同時,應當證明應收賬款債權轉讓的事實并表明其保理商身份。

保理商或者債權人與債務人對于債權轉讓通知的形式有約定的,按照約定的形式通知債務人。約定使用電子簽名、數據電文形式,或者約定通過各類電子交易平臺在線上采用電子簽名、數據電文等形式發送債權轉讓通知的,以及債務人對債權轉讓的事實使用電子簽名、數據電文形式,或者通過各類電子交易平臺在線上采用電子簽名、數據電文等形式做出承諾或者確認的,在符合《中華人民共和國電子簽名法》相關規定的情況下,可以認定債權轉讓對債務人發生效力。

保理商或者債權人與債務人未對債權轉讓通知的形式做出約定的,下列情形可以視為履行了債權轉讓通知義務:1、債權人在債權轉讓通知文件上簽章并實際送達債務人;2、債權人在所轉讓應收賬款的對應發票上明確記載了債權轉讓主體和內容并實際送達債務人;3、保理商與債權人、債務人共同簽訂債權轉讓協議;4、經公證證明債權轉讓通知已經送達債務人,但有相反證據足以推翻公證的除外。

 

59、轉讓應收賬款的特定化

保理業務項下的《應收賬款轉讓通知》應當將其所對應的基本信息予以詳細記載,且必須達到足以使該筆應收賬款特定化的要求。一般而言,完整的應收賬款描述應當具備應收賬款轉讓受讓人、應收賬款債務人、應收賬款對應基礎交易合同、應收賬款金額、應收賬款回款渠道、應收賬款到期日等要件。在滿足應收賬款確定性的前提下,商業保理公司可以根據具體的業務形式確認應收賬款轉讓通知的記載信息。

 

60、關于保理業務合法與非法的邊界問題

商務部419號文,規定了“三個禁止”:禁止專門從事催帳業務;禁止受托從事催帳業務;禁止從事討債業務。浦東新區的試點辦法,則暫未放開“進口保理”和“應收賬款催收”業務。

一方面,試點辦法對什么可為什么不可為應該更加明確,商業保理企業則應堅持“合規第一、創新第二”,從他律走向自律;另一方,從落實非審慎監管的角度來看,隨著試點工作的進一步推進,目前未放開的業務必然放開,企業也應盡快做好客戶渠道和業務、法律等相關知識的研究和儲備,搶占戰略制高點。

61、關于保理專用賬戶性質認定問題

可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第85條有關特戶、封金的規定認定賬戶資金為質押動產。但動產質押除應具備占有和財產特定化兩個要件外,還需具備質押合意,保理商和債權人顯然不具備質押合意。

 

關于商業保理財稅中買方一直付款到賣方在某銀行的賬戶,如果和保理商合作,操作保理業務后,可不可以賣方先收到款再償還保理融資問題

 

考慮到貿易自償性,保理業務控制了回款來源,弱化了對賣方的擔保要求。所以,必須鎖定回款路徑,達到緩釋風險的作用。而監管機構在這方面一直有很嚴格的要求。

 

63、辦理明保理融資業務要通知買方,買方會認為賣方資金緊張,可不可以不通知買方而辦理暗保理業務問題

目前供應鏈模式發達,鏈條上信用交易方式非常普遍,應收賬款大量存在。為了盤活應收資產,有效地將資金投入到生產流程,使賣方能夠及時地提供給買方滿意的商品,使用保理融資是普遍做法,也為供應鏈快速運轉提供了保障。現實的情況是,有的客戶操作暗保理業務,不通知買方,采用間接回款,更有甚者,偽造貿易背景,項目本身相當于基于賣方自身的回款能力來進行評估,風險是很大的。因此,鎖定買方回款路徑,是操作保理業務、達到風險緩釋作用的有效手段。所以,除了對賣方的資信非常有信心,原則上不建議操作暗保理。

 

64、關于什么樣的應收賬款可以做問題

應收賬款基礎交易關系合法、有效、真實;應收賬款權屬明確,并依法可轉讓,不存在法律法規、當事人約定不可轉讓的情形,且就其轉讓沒有其他權利限制; 應收賬款不存在任何瑕疵,不存在被質押、抵押、設定信托等第三方權益或轉讓給任何第三方,不存在被第三方主張抵銷、代位權等權利瑕疵或被采取法律強制措施的情形;基礎合同(供銷合同)中,應收賬款債權轉讓人(賣方)已經履行了相應的合同義務,若有部分尚未履行,未履行部分應當排除到業務范圍之外。該點是針對未來應收賬款債權的問題,不同保理商承受風險的能力不同,是否將其納入業務范圍,應當充分考慮其自身情況而定;應收賬款債權轉讓人(賣方)與買方之間不存在任何商務糾紛;買方對該應收賬款的付款義務不存在除了尚未到期以外的任何抗辯。

 

65、應收賬款是否合格問題

事實上,在實際交易實踐中“合格應收賬款”是沒有統一標準的,只要在法律框架內踐行一個“風險自擔”的原則都可以進行確認。如此看來,這個問題就簡單了,主要包括兩方面內容“法律框架在哪里”、“風險自擔能擔多少”。

 

66、應收賬款范圍問題

銷售產生的債權,包括銷售貨物,供應水、電、氣、暖,知識產權的許可使用等;出租產生的債權,包括出租動產或不動產;提供服務產生的債權;公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權;提供貸款或其他信用產生的債權。

 

67、債務人以無形資產清償債務時債權人如何記賬問題

債權人接受的非現金資產作為無形資產管理的,債權人應按債權的賬面價值加上應支付的相關稅費,確認無形資產。受讓的無形資產是否發生減值,在重組日可暫不考慮,待期末與其他資產的減值一并考慮。

涉及補價的,按以下規定確定受讓無形資產的入賬價值或實際成本;收到補價的,按重組債權的賬面價值減去補價,加上應支付的相關稅費作為入賬價值。支付補價的,按重組債權的賬面價值加上支付的補價和應支付的相關稅費作為入賬價值。

 

68、債務人以固定資產清償債務時債權人如何記賬問題

債權人接受的非現金資產作為固定資產管理的,債權人應按債權的賬面價值加上應支付的相關稅費,確認固定資產。受讓的固定資產是否發生減值,在重組日可暫不考慮,待期末與其他資產一并考慮減值問題。

 

69、債務人以長期投資清償債務時債權人如何記賬問題

債權從接受的非現金資產作為長期投資管理的,債權人應按債權的賬面價值加上而支付的相關稅費,作為初始投資成本。受讓的投資是否發生減值在重組日可暫不考慮,待期末與其他資產的減值一并考慮。

 

70、債務人以低于債務賬面價值的現金清償債務時債權人如何記賬問題

債務人以低于債務賬面價值的現金清償債務,即債權人豁免債務人部分債務的,債權人應將給予他分人豁免的債務作為損失,轉入當期營業外支出。債務人應將豁免的債務轉入資本公積。

 

 

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